Familiengerichtliche Kindschaft- und Jugendgerichtsverfahren, zwei Seiten einer Medaille

Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Landesgruppe Sachsen-Anhalt

        „Doch wehe, wehe, wenn ich auf das Ende sehe!“                                     

Kriminalität und andere Risikofaktoren im Kindesalter als Herausforderung für Jugend- und Familiengerichte sowie der Jugendhilfe

– Jahrestagung am 04.11.2016 im Justizzentrum Magdeburg –

     Familiengerichtliche Kindschafts- und Jugendgerichtsverfahren, 2 Seiten einer Medaille – Notwendige Schritte auf dem Weg zu einer effektiven Verantwortungsgemeinschaft.

       Hans Christian Prestien, Familien- und Jugendrichter a.D.

Einführung

Im Jahr 2000 ging von Sachsen-Anhalt ein ähnlicher Impuls zur Überprüfung der juristischen Behandlung delinquenter Verhaltensauffälligkeit von Kindern und Jugendlichen aus.

„Kriminelle Kinder/Kinderkriminalität als Aufgabe auch für Familiengerichte – Ursachen und Lösungsmöglichkeiten“ war im September 2000 das Thema einer einwöchigen von Sachsen-Anhalt initiierten Tagung der Deutschen Richterakademie für 38 Richter und Staatsanwälte in Wustrau.

Schon zu Beginn der Tagung war eine große Unzufriedenheit der Teilnehmer deutlich.

Der Ausfall eines Referenten am ersten Tag gab Anlass, den Zeitgewinn kreativ zu nutzen. Aus den unterschiedlichen Erfahrungen wurden Eckdaten der defizitären Situation zusammengetragen. Am Ende der Tagung kam es zur einstimmigen Verabschiedung von 13 im Anhang 5 aufgeführten Forderungen; eingeleitet von der Feststellung:

„Die Entwicklungen im Kinder- und Jugendbereich haben zu Zuständen geführt, die nicht verantwortbar sind. Der Schutz des Kindes verlangt die Vermeidung widersprüchlichen Verhaltens staatlicher Institutionen und Kommunen, Polizei, Gericht, Jugendamt, Sozialamt, Schule und Kindereinrichtungen arbeiten getrennt voneinander teilweise sogar gegeneinander. Ihr Handeln ist zum Wohle des Kindes zusammenzuführen. „

Vielleicht ist die Zeit reif, diese Forderungen erneut aufzugreifen, im Kindschafts- und Jugendrecht, 2 Seiten einer Medaille, erneut ganzheitlich in den Blick zu nehmen und gemeinsam neue Wege zu beginnen; Änderungen in der Praxis der Jugend- und Kindschaftsgerichte wie der gesetzlichen Rahmenbedingungen einzuleiten, die im Einzelfall an Verfassung und international verbindlichen Standards orientiert effektive Hilfen für Jugendliche und ihre Familien ermöglichen.

Teil 1 – Die Familie als Ausgangspunkt für die Entwicklung eines Kindes

 Wie lernen wir, wie lernen insbesondere junge Menschen, wie erwerben sie Muster, die im Zellgedächtnis unterbewusst eingespeichert werden und durch ein äußeres Geschehen angetriggert zu blitzschnellen Handlungsabläufen führen, die der Kontrolle des Bewusstseins entzogen sind?

Denken wir an das Autofahren. Unsere Reaktionen auf konkrete plötzlich auftauchende äußere Geschehensabläufe sind unbewusste Abläufe, die jeder bewussten Kontrolle entzogen sind. Das ist gut und richtig und schützt uns vor einem vorzeitigen Ende. Liefe die Frage, wie wohl am besten zu reagieren sein könnte, erst noch über den Verstand mit dem Ergebnis, dass die Bremse doch besser betätigt werden sollte, weil ein Hindernis aufgetaucht ist, hätte es schon gekracht, bevor der Gedanke zu Ende gedacht wäre.

Wie aber bilden sich Muster, die als Programm im Unterbewusstsein arbeiten?

Durch Lernen in Form von Erfahren, Wiederholung und Einüben. Dabei lernt jedes Kind weniger durch Worte. Es bildet entsprechende Verhaltensmuster, die es im Unterbewusstsein einlagert, vielmehr durch Anschauen und Nachahmen von Vorbildern.

Zur Form der Kommunikation wissen wir inzwischen, dass der verbale Austausch zwischen uns Menschen lediglich einen untergeordneten Anteil von 7 % ausmacht.

Der Zellbiologe Bruce Lipton:

„ Im Lauf der Kindheit prägen sich dem Unterbewusstsein nicht nur Worte ein, sondern auch Verhaltensweisen. In ihrer hypnagogischen Thetawellen-Trance beobachten und belauschen Kinder ihre Eltern und speichern deren Verhalten in ihrem Unterbewusstsein, um es nachzuahmen. Wenn die Eltern großartige Verhaltensvorbilder sind, ist die Theta-Hypnose ein wundervolles Instrument, um Kindern alle möglichen Fähigkeiten beizubringen, die ihr Überleben in der Welt sichern. Doch falls das Verhalten der Eltern nicht so großartig ist, können dieselben Theta-„Aufzeichnungen“ den Kindern das Leben höllisch schwer machen.“ (Der Honeymoon Effekt – Liebe geht durch die Zellen; Koha 2013, S.94)

Das vom Kind insbesondere auch gefühlsmäßig Erlebte und Beobachtete wird von ihm aufgenommen, unbewusst bewertet und im Zellgedächtnis eingelagert. Positiv wie negativ, dies ist die Programmierung, die, wenn sie durch eine entsprechende Situation aufgerufen wird, Auslöser für selbst- wie fremdschädigende Abläufe werden kann.

Wenn es gut geht,- nicht nur – bis zur Volljährigkeit – sind die Menschen zentrales Vorbild, mit denen das Kind genetisch verbunden ist, die es liebt, seine leiblichen Eltern.

Ihre Möglichkeiten, Liebe und Nähe zum Kind zu leben, ihm Gefühle von Geborgenheit und Sicherheit zuverlässig zu sichern, positive Anreize zu geben und Vorbild für Haltung, Einstellung und Lösung von Krisen zu sein, sind von zentraler Bedeutung für ein gesundes Wachstum des Kindes, für seine Einstellung, sein Verhalten sich selbst wie der Umwelt gegenüber. (Lipton aaO, „Intelligente Zellen“, Beyerlein TU Wildau zur Genetik und Epigenetik)

Dass Eltern diesem Anspruch oft nicht gerecht werden können, ist Ihnen aus Ihrer Praxis bei Einbeziehung des familiären Hintergrundes der betroffenen Jugendlichen längst klar.

Wir wissen z B. dass etwa ¾ der Jugendlichen, die vor dem Jugendrichter landen, ein sogenanntes broken-home-Milieu in früherer Kindheit erlebt haben oder noch darin verstrickt sind.

Viele Jugendlichen leiden nach wie vor unter abgebrochenen oder eingeschränkten Beziehungen zu für sie wichtigen Bindungspersonen oder sind in einem andauernden Loyalitätskonflikt zwischen verfeindeten, aber für sie nach wie vor gleichermaßen wichtigen Elternteilen gefangen.Sie werden bei fortdauernden Loyalitätskonflikten zwischen Elternteilen, wie der Psychologe Ernst Ell einmal gesagt hat, „zu Schauspielern erzogen“ und/oder sind einem ständigen Druck ausgesetzt, sich ständig wechselnden Direktiven anzupassen.

Die gute Nachricht: Wir bleiben nicht ein Leben lang auf einmal im Unterbewusstsein eingelagerte Programme festgenagelt.

Die Forschungen zur Zellbiologie, Genetik, Epigenetik, Hirnforschung weisen nach: Wie bei der Festplatte des PCs kann das Programm überschrieben werden. Es können sogar genetisch mitgebrachte Muster durch „neue Informationen = Überzeugungen“ unwirksam gemacht werden (Lipton, Hüther, Beyerlein).

Die Umprogrammierung geschieht auf dem gleichen Weg bei entsprechenden Impulsen durch die Umwelt, insbesondere der Bindungspartner, wobei den genetisch verbundenen Eltern auch dabei besondere Bedeutung zukommt.

Weniger durch verbale Belehrung, als durch Auswertung in liebevoller Zuwendung durch und mit den Bezugspersonen.

Entscheidend für eine positive Veränderung und damit für ein zukünftig gesundes Heranwachsen des Kindes oder des/der Jugendlichen ist und bleibt ein Beziehungssystem von erwachsenen von ihm akzeptierten Menschen, das ihm zu diesen neuen Glaubenssätzen über sich selbst und die Welt verhilft, für die Zukunft wertschätzende positive Unterstützung bietet und damit sein Recht auf „Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit“ (§ 1 Abs. 1 SGB VIII) gewährleistet.

Gerade auch objektive Verstöße gegen welche Ordnung auch immer werden im Erziehungsalltag zu notwendigen Lernfeldern für das Kind wie für seine Bezugspersonen.

Bleibt ein positiver Lernprozess aus, so wird das Unterbewusstsein des/der Jugendlichen – wie die Zell- und Hirnforschung belegt – bei bestehender negativer Programmierung dafür sorgen, dass die eingelagerten negativen Glaubenssätze und Überzeugungen über sich selbst aufgrund entsprechenden Verhaltens immer aufs Neue bestätigt werden. (Lipton; Hüther)

Bei Zugrundelegung dieser Erkenntnisse spielt nicht der Regelverstoß des Jugendlichen die zentrale Rolle. Der Regelverstoß ist zunächst lediglich ein Symptom, das erfordert, das Bezugssystem in den Blick zu nehmen.

Bei eigenem das Kind bzw. den Jugendlichen belastenden Verhalten benötigen Eltern, bzw. die sorgerechtlich verpflichteten Beziehungspartner in erster Linie beraterische Unterstützung, gegebenenfalls familiengerichtliche Auflagen, um bei sich selbst Veränderungen durchzuführen, ein „Umlernen“ („imprinting“) beim Jugendlichen durch positiv vorbildhaftes Verhalten zu ermöglichen.

Z.B. indem sie lernen, eigene zwischen ihnen als Erwachsenen bestehende und für die Entwicklung des/der dazwischen stehenden Jugendlichen gefährliche Konflikte mit friedlichen Mitteln aufzulösen und zu einer einvernehmlichen Beziehung und Erziehung mit oder ohne Trennung zurückfinden

Ob mit oder ohne zusätzliche erzieherische Unterstützung durch das Jugendgericht – in jedem Fall fällt es in den Verantwortungsbereich der erwachsenen Bezugspersonen des Jugendlichen, einen Gesetzesverstoß durch besonnene Aufklärung, Anleitung und Selbstreflexion in einen „positiven“ Lernerfolg zu verwandeln.

Sollte allerdings die Analyse zur Feststellung einer fortdauernder Erziehungsunfähigkeit kommen, wäre der Eingriff in ihre Verantwortlichkeiten und eine Veränderung des Systems unausweichlich. Erst dann könnte beantwortet werden, ob überhaupt noch eine und wenn ja welche jugendrichterliche Maßnahme hilfreich für ein erfolgreiches Umdenken bei dem Jugendlichen notwendig ist.

Es muss in jedem Fall vermieden werden, Jugendliche, die sich noch nicht an die Regeln der Gemeinschaft halten können, durch unangemessene Bestrafung in ein für sie wie für die Gesellschaft gefährliches Muster einer negativen Selbsteinschätzung zu bringen bzw. ein solches schon bestehendes Muster zu fixieren.

Bestrafungen des Symptomträgers ohne Rücksicht und notfalls Einwirkung auf das familiäre Bezugssystem verstärken die Gefahr, dass das Geschehene ohne weiteren Erkenntnisgewinn verdrängt werden muss, sich bei dem/der Jugendlichen lediglich ein weiteres Unwerturteil über die eigene Person verbindet und in das Zellgedächtnis einprägt (Lipton; Ostendorf, Hinghaus, Kasten).

Welche Rolle der familiäre Hintergrund für das Verhalten eines Jugendlichen spielt, mag der nachstehende Fall verdeutlichen. 

                                         Der Fall Christina H.

Ein Kinderschicksal, das für meinen eigenen Weg ausschlaggebende Bedeutung bekommen hat. Die Konfrontation mit diesem Schicksal hat mich letzten Endes veranlasst, den Richterdienst für eine Anwaltszeit von 10 Jahren zu unterbrechen und nach Antworten zu suchen, wie Kinder so frühzeitig wie möglich vor dem Absturz mit lebenslangen Folgen bewahrt werden können.

Ende 1981 wurde mir nach 4 1/2 jähriger Arbeit als Familienrichter das Dezernat des Vorsitzenden eines Jugendschöffengerichts und Jugendrichters angetragen.

Noch vor dem Zuständigkeitswechsel das erste Schockerlebnis bei Durchsicht der laufenden Verfahren:

Ein Mädchen, gerade mal 14 ½ Jahre alt, befindet sich in Untersuchungshaft in der JVA. Die Anklage wirft ihr Konsum und Weitergabe harter Drogen sowie Diebstähle im Frankfurter Raum vor.

Wenige Tage nach meiner Zuständigkeit kommt es zur Hauptverhandlung mit einem psychologischen Sachverständigen.

Hier wird ihr Hintergrund deutlich:

Als sie, nennen wir sie Christina, gerade 4 Jahre alt ist, trennen sich die Eltern. Es wird um „die elterliche Gewalt“ – so hieß das zu diesem Zeitpunkt noch – gestritten. Sie möchte zum Vater, wird aus Kontinuitätsgesichtspunkten jedoch der Mutter zugeordnet, die die „elterliche Gewalt“ erhält. Es folgt eine Phase, in der die Mutter das Kind – wohl gegen dessen Widerstand – zu erziehen versucht. Christina ist offenbar stark genug, sich dem so lange zu widersetzen, bis die Mutter aufgibt. Sie ist zu diesem Zeitpunkt 5 ½ Jahre alt.

Die „elterliche Gewalt“ wird vom Vormundschaftsgericht von der Mutter auf den Vater übertragen.

Die Situation mit Vater und dessen Freundin verläuft zunächst positiv, während es kaum noch Kontakt zur Mutter gibt. Nach 2 ½ Jahren trennt sich der Vater von seiner Partnerin, um nach einem ¾ Jahr eine junge Frau zu heiraten, die schon bald mit der Betreuung Christina´s überfordert ist.

Auf Veranlassung des Vaters kümmert sich dann eine Tante um die gerade 9-Jährige. Auch dort gibt es Probleme und wechselt danach Christina`s Aufenthalt von dort zur Oma und zurück, seltener zum Vater. Mit der Mutter hat sie keine Kontakte.

Mit 13 wird sie in ein Internat geschickt, kommt mit Haschisch in Berührung. Sie läuft weg, landet in Frankfurt, hat erste Erfahrungen mit Heroin, wird vom Jugendamt in Frankfurt zunächst in einem Heim, dann nach erneuter Flucht in einer Wohngruppe untergebracht, wo sie jedoch ebenfalls nicht zu halten ist.

Der Heroinkonsum geht weiter. Über erfolglose Therapieversuche in Berlin landet sie wieder in Frankfurt, wo sie schließlich festgenommen wird.

Das „elterliche Sorgerecht“, so heißt es jetzt, liegt zu diesem Zeitpunkt immer noch beim Vater. Familiengerichtsverfahren sind nicht anhängig.

Teil 2: Jugendgericht und Jugendgerichtshilfe

These: Bestehende gesetzliche Rahmenbedingungen für Jugendgericht und Jugendhilfe verhindern oft eine positive Entwicklung bei dem/der betroffenen Jugendlichen oder Heranwachsenden, als eine gesunde Entwicklung zu fördern.

Begründung:

1. Die Intervention nach dem JGG richtet sich allein gegen den Jugendlichen.

Der Verstoß gegen strafrechtliche Bestimmungen löst als Symptom die Annahme einer besonderen „Erziehungsbedürftigkeit“ aus sowie, dass die Festsetzung von im JGG vorgesehene Maßnahmen – Weisungen und/oder Zuchtmittel und Jugendstrafe – grundsätzlich geeignete Erziehungsmittel seien.

Dies aber verlangt die positive Feststellung, dass ein Jugendlicher nach Vollendung des 14. Lebensjahres zum Zeitpunkt der Tat „nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“, wie es wörtlich in § 3 JGG heißt.

Eine solche Annahme muss sich den pädagogisch nicht besonders geschulten und erfahrenen Juristen umso mehr aufdrängen, als 14-jährige in der heutigen Zeit oft schon gelernt haben, sich besonders „cool“ zu geben und auch die äußeren Geschehnisse oft wenig Anhalt für mangelnde Verantwortlichkeit in diesem Sinne bieten.

Bei Einbeziehung der vorliegenden Erkenntnisse der Biologie, insbesondere Zell-und Hirnforschung, sowie Psychologie und Pädagogik, reicht das äußere Erscheinungsbild für eine solche guten Gewissens getroffene Feststellung allein nicht aus. Einzubeziehen sind das konkrete Bezugssystem (Verhalten und Einstellung) sowie mögliche Einflüsse aus anderen Bereichen – z. B. den Jugendlichen überlastende Anforderungen und Behandlungen seitens staatlicher Miterzieher (Schule/Betreuer).

Dies erst würde zu einer begründbaren Einschätzung der für die Zeit der Tat verlangten Steuerungsfähigkeit des Jugendlichen führen und ggf. Maßnahmen ermöglichen, durch die die im Bezugssystem des Jugendlichen für sein Verhalten liegende weiteren Ursachen positiv beeinflusst werden könnten. (vgl. zB. Hüther, B. Lipton, ferner Holldorf,; Ostendorf, Hinghaus, Kasten)

Selbst wenn aber anzunehmen ist, dass Einsichts- und Steuerungsfähigkeit i. S. des § 3 gegeben ist, taucht schon im Hinblick auf § 2 die nächste vom Jugendgericht selbst wiederum nur eingeschränkt beantwortbare Frage auf:

(2 Abs. 1 JGG): „Die Anwendung des Jugendstrafrechts soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsenden entgegenwirken. Um dieses Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten.“

Mit welchen Mitteln kann bei Beachtung der vorliegenden Erkenntnisse entsprechend § 2 ohne konkrete Einbeziehung des Bezugssystems oder weiterer ggf. in Frage kommender Faktoren allein durch Maßnahmen nach dem JGG gegenüber dem Jugendlichen verhindert werden, dass es zu weiteren Straftaten kommt?

Aufgrund der psychischen und physischen Abhängigkeit des/der Jugendlichen von seinem familiären Umfeld ist durch die vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse belegt, dass für eine positive Veränderung der Einstellung und des Verhaltens von Jugendlichen im Hinblick auf Regelverstöße erheblich dem familiären Umfeld zentrale Bedeutung zukommt und deshalb mehr erforderlich ist, als auf die Jugendlichen allein mit „Verurteilungen“ zu Weisungen, Zuchtmitteln oder Strafen einzuwirken.

Eine alleinige „Verurteilung“ des Jugendlichen erscheint vielleicht vergleichbar der Situation, dass beim Aufleuchten der Ölwarnlampe im Auto die Birne herausgedreht wird, statt der Störung auf den Grund zu gehen und den Fehler im System zu beheben.

Eine ausdrückliche „Verurteilung“ des/der Jugendlichen, seine/ihre „Schuld“- Feststellung und „Bestrafung“ – selbst wenn es zur Einstellung eines Verfahrens nach §§ 45 oder 47 kommt – schon eine abwertende Haltung bzw. ein entsprechendes Verhalten der professionell Beteiligten birgt im Widerspruch zum Gesetzeszweck die zusätzliche Gefahr, Wiederholungen des unerwünschten Verhaltens geradezu zu provozieren (Ostendorf pp S.1514). Weil für den Jugendlichen – nun mit staatlicher Autorität – bestätigt wird, was er schon oft bereits von Eltern, Erziehern, Lehrern und anderen Bezugspersonen seit früher Kindheit als abwertende Kritik aufgenommen und für sich mit der Bewertung, als Mensch „nicht in Ordnung“ „nicht liebenswert“ zu sein, verbunden und in den Zellen eingelagert hat (Lipton, Hüther).

27 JGG provoziert die Festigung einer solchen möglicherweise schon bestehenden negativen Selbsteinschätzung noch dadurch, indem dort „schädliche Neigungen“ als eine bereits gefestigte Persönlichkeitsstruktur grundsätzlich für möglich gehalten und zur Überprüfung gestellt werden.

2. Die Verantwortung der Eltern

Die biologisch und rechtlich bedeutsame Rolle der Eltern wird von der Verfassung unterstrichen und bekommt die Aufforderung in § 2 zur „Beachtung elterlichen Erziehungsrechts“ besondere Bedeutung. Die Formulierung ist allerdings ungenau bis missverständlich.

Nach Art. 6 GG geht es nicht um ein bloßes „Erziehungs – Recht“ der Eltern, sondern um eine „Erziehungs – Pflicht“ also der Pflicht, das Grundrecht des Kindes und Jugendlichen ihnen gegenüber auf eine Erziehung zu einer gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gewährleisten.

Erhebliche Verletzungen dieser Pflicht und damit einhergehende Gefährdung der körperlichen oder psychischen Entwicklung des Kindes sind in § 171 StGB gar unter Strafe gestellt.

Zur Grundpflicht der Eltern und dem korrespondierenden Grundrecht des Kindes das Bundesverfassungsgericht vom 1. 4. 2008 – 1 BvR 1620/04:

„…Bedarf aber das Kind solcher Unterstützung durch seine Eltern und ist deshalb die Elternverantwortung allein dem Wohle des Kindes verpflichtet wie geschuldet, dann hat das Kind auch einen Anspruch darauf, dass zuvörderst seine Eltern Sorge für es tragen, und ein Recht darauf, dass seine Eltern der mit ihrem Elternrecht untrennbar verbundenen Pflicht auch nachkommen. Dieses Recht des Kindes findet insofern in der elterlichen Verantwortung seinen Grund und wird damit von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Es steht in engem Zusammenhang mit dem Grundrecht des Kindes auf Schutz seiner Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, denn es sichert dem Kind den familiären Bezug, der für seine Persönlichkeitsentwicklung von Bedeutung ist. Die persönliche Beziehung zu seinen Eltern, ihre Pflege, Hilfe wie Zuwendung tragen wesentlich dazu bei, dass sich das Kind zu einer Persönlichkeit entwickeln kann, die sich um ihrer selbst geachtet weiß und sich selbst wie andere zu achten lernt. ….“

Staatliche Interventionen haben sich daran auszurichten, wie das Bundesverfassungsgericht in einer Grundsatzentscheidung schon 1968 festgestellt hat:

„….Hierüber muss der Staat wachen und notfalls das Kind, dass sich noch nicht selbst

zu schützen vermag, davor bewahren, dass seine Entwicklung durch einen Missbrauch der elterlichen Rechte oder eine Vernachlässigung Schaden leidet.

In diesem Sinne bildet das Wohl des Kindes den Richtpunkt für den Auftrag des Staates gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl….). Dies bedeutet nicht, dass jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit den Staat berechtigt, die Eltern von der Pflege und Erziehung auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen; vielmehr muss er stets dem grundsätzlichen Vorrang der Eltern Rechnung tragen. Zudem gilt auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Art und Ausmaß des Eingriffs bestimmen sich nach dem Ausmaß des Versagens der Eltern und danach, was für das Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsbewussten Verhaltens der natürlichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen. Er ist aber nicht darauf beschränkt, sondern kann, wenn solche Maßnahme nicht genügen, den Eltern die Erziehungs- und Pflegerechte vorübergehend und sogar dauernd entziehen; in diesen Fällen muss er zugleich positiv die Lebensbedingungen für ein gesundes Aufwachsen des Kindes schaffen. (BVerfGE Bd. 24, 119 ff, 144 = NJW 1968,2235)

Auch für das Jugendgericht wird damit unterstrichen, dass die Beachtung bisherigen und möglichst fortdauernden elterlichen Erziehungsrechts“ (= Erziehungsverantwortung) maßgebliche Bedeutung für die Gestaltung des Verfahrens, insbesondere Nutzung familiengerichtlicher Möglichkeiten der Aufklärung über und ggfls. Einflußnahme auf das familiäre System hat.

Insbesondere muss dabei vorrangig festgestellt werden, ob bei einer – ggf. zu veranlassenden – positiven Veränderung im familiären Bezugssystem die Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens gegen den Jugendlichen / die Jugendliche nach §§ 45, 47 JGG vorliegen.

Wie wir wissen, besteht derzeit rechtlich kein dafür notwendiger Gleichlauf von jugendrechtlichen wie sorgerechtlichen Ermittlungen, geschweige denn die Verpflichtung, ggf. auf das familiäre Bezugssystem vorrangig Einfluss zu nehmen. Daran ändern auch die noch im Gesetz in diese Richtung weisenden Vorschriften nichts:

a) § 3 Satz 2: „Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht.“

Die Aufforderung in § 3 Satz 2 festzustellen, ob ein „Jugendlicher mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist“, ist inhaltlich kaum zu gewährleisten, solange nachfolgend aufgeführte Bedingungen den Blick auf die konkrete Befindlichkeit des Jugendlichen und seines Bezugssystems verstellen, bzw. eine vorrangig nach § 34 Abs. 2 informell familiengerichtlich durchzuführende Intervention sogar inzwischen ausgeschlossen ist.

b) § 34 Abs. 2: „Dem Jugendrichter sollen für die Jugendlichen die familiengerichtlichen Erziehungsaufgaben übertragen werden. Aus besonderen Gründen, namentlich wenn der Jugendrichter für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte bestellt ist, kann hiervon abgesehen werden.“

Abs. 3: „Familiengerichtliche Erziehungsaufgaben sind

1. die Unterstützung der Eltern, des Vormunds und des Pflegers (§§ 1631 Abs. 3,…BGB),
2. die Maßnahmen zur Abwendung einer Gefährdung des Jugendlichen (§§ 1666, 1666a,…..BGB ).“

Eine solche Situation würde nach meiner Erfahrung als Jugend- und Familienrichter in Personalunion gewährleisten, dass von dem Jugend- und Familienrichter ohne Zeitverzug nach Eingang der Ermittlungsanzeige, Ermittlungen nach § 1666,1666a BGB und eingeleitet werden können. Nach Überprüfung der familiären Situation durch das Jugendamt nach § 8 a SGB VIII könnte sodann durch Einbeziehung der Eltern und des Kindes/Jugendlichen nach §§ 157, 159 u a. FamFG ermittelt werden, welche Unterstützung nach § 1666 a BGB hilfreich oder Maßnahme nach § 1666 Abs. 3 BGB zielführend erscheint und ob überhaupt noch flankierende Maßnahmen nach dem JGG erforderlich sind. Dies würde zur Einstellung der Ermittlungen nach § 45 JGG bzw. des Verfahrens nach § 47 JGG führen.

Eine solche Personalunion wie in § 34 vorgesehen, wurde bis 1998 zwar vereinzelt praktiziert, ist seitdem jedoch nur noch schöner Schein.

Eine Personalunion von Familien- und Jugendrichter ist durch den Gesetzgeber selbst mit der Kindschaftsrechtsreform 1998 quasi unmöglich gemacht worden. Durch die Überführung des Vormundschaftsgerichts in die Zuständigkeit des Familiengerichts wurde der Instanzenzug für Kindschaftsverfahren nach §§ 1666, 1666a BGB im Unterschied zu Verfahren nach dem JGG (Hier OLG – GVG dort LG – § 41) verändert. Hinzu kommt, dass ab 1998 die Anhängigkeit einer Ehesache bei einem Gericht eine bei einem örtlich anderen Gericht anhängige Kindschaftssache nach § 1666 BGB an sich zieht. In dem Fall ist die Kindschaftssache an das Ehegericht abzugeben.

 

c) Ein weiterer besonders gewichtiger Grund, warum der Blick auf Ursache und Wirkung im Hinblick auf die Verantwortlichkeit der Eltern verstellt und auch die Prüfung der Verantwortungsreife des Jugendlichen erschwert ist, liegt in der entgegen § 37 nicht gesicherten Fachkompetenz der Jugendrichter. Insoweit wird auch auf die weiteren Ausführungen zur Fachkompetenz der Familienrichter verwiesen.

§ 37: „Die Richter bei den Jugendgerichten …. sollen erzieherisch befähigt und in der Jugenderziehung erfahren sein“

Selbstverständliches eigentlich oder würden wir uns gerne von einem Zahnarzt am Herzen operieren lassen?

Wie soll im Hinblick auf Verfehlungen Jugendlicher der entscheidende Richter ohne pädagogisch-psychologische Ausbildung die Zielvorgabe des § 2 und das in § 5 in Verbindung mit § 47 vorgeschriebene Rangverhältnis der zu treffenden Maßnahme entsprechend dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel sachgerecht verantwortlich umsetzen?

Zur Verhinderung „erneuter Straftaten“ geht es um das für diesen konkreten Jugendlichen auf diesem konkreten familiären Hintergrund unter Einbeziehung „des elterlichen Erziehungsrechts“ erzieherisch wirksame Mittel.

Erst wenn z B. Ermahnung mit oder ohne Auflagen und Einstellung (§ 47) sowie „Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen“, darf zu „Zuchtmitteln“ oder „Jugendstrafe“ (§ 5) gegriffen werden.

Eine Aus- oder Weiterbildung in den Wissenschaften, die die Erfassung einer Kindsituation im weiteren Sinn ermöglicht, ist jedoch für den/die Jugendrichter/Jugendrichterin nicht vorgesehen; ebenso wenig eine gezielte Ausbildung, um Haltung, Einstellung und situationsbedingte Möglichkeit von Eltern oder Elternteilen einschätzen zu können. Schließlich fehlt eine zielgerichtet erworbene Befähigung zu einer zum Frieden führenden Moderation von elterlichen Konfliktsystemen. Auch werden besondere Kenntnisse über mögliche und vorhandene Hilfs- und Unterstützungsmöglichkeiten der Jugendhilfe nicht vorausgesetzt .

Dies nimmt dem Juristen/der Juristin entgegen Art. 97 GG in der Regel auch die Möglichkeit, verantwortlich zu gewichten, wo das Schwergewicht staatlicher Intervention aus Anlass jugendlicher Delinquenz liegen muss und/oder welche geeigneten Jugendhilfemaßnahmen zur Unterstützung der familiären Situation zu veranlassen sind.

Vielmehr verlagert sich die Verantwortung vom Richter (Art.97 GG) auf außenstehende Dritte wie Mitarbeiter der Jugendhilfe, Beistände, Sachverständige, deren Fremdbewertung dann mehr oder weniger unüberprüfbar übernommen werden und übernommen werden müssen.

d) Ein Informationsaustausch zwischen Jugendrichter und Kindschaftsrichter, wie in §§ 13 Abs. 2, 17 Nr. 5 EGGVG, 70 JGG und 22a FamFG vorgesehen, kann die Situation nicht verbessern, bzw. führt nicht zu einem sachlich gebotenen Gleichlauf von Sorge- und Jugendverfahren.

Selbst bei Information des Familiengerichts durch Staatsanwaltschaft oder Jugendgericht ist kein effektiveres Handeln der Institutionen zur Gewährleistung einer gesunden Entwicklung des Jugendlichen zu erwarten.

Es bleiben 2 verschiedene voneinander getrennte nach 2 verschiedenen Verfahrensordnungen durch 2 verschiedene Richter geführte Verfahren, wobei der Jugendrichter nicht auf eine bessere Kompetenz des Kindschaftsrichters in Fragen der Pädagogik und Psychologie vertrauen kann und das Familiengericht zusätzlich bei der Gewährleistung von Kinder- und Jugendschutz vor fast unüberwindliche Hürden steht, geschweige denn, ohne weiteres einen Gleichlauf mit der Tätigkeit der Jugendgerichte gewährleisten kann.

3. Verteidigung des Jugendlichen – Art. 40 UN-Konvention über die Rechte des Kindes

Eine Vertretung des/der Jugendlichen, die dies verhindern, bzw. die Beachtung der Rechte des Jugendlichen und eine seiner konkreten Situation angemessene Behandlung ohne zusätzliche körperliche und seelische Schädigung einfordern könnte, ist nicht vorhanden.

In § 68 JGG geht das Gesetz zur Frage einer „notwendigen Verteidigung“ abgesehen von den Fällen einer „notwendigen Verteidigung“ nach § 140 StPO grundsätzlich von einer hinreichenden Vertretung des/der Jugendlichen durch seine/ihre Eltern bzw. Erziehungsberechtigten – abgesehen von einigen Ausnahmefällen – aus. Ein Rechtsanwalt ist als Verteidiger nach § 68 Nr.2 JGG erst dann zu bestellen, wenn den Erziehungsberechtigten ihre Stellung durch den Jugendrichter nach § 67 entzogen wurde.

Ein Beistand kann zwar nach § 69 bestellt werden. Über seine Qualifizierung schweigt das Gesetz. Seine Abhängigkeit vom bestellenden Richter liegt auf der Hand. Er bekommt keine Vergütung und unterliegt auch keinerlei Aufsicht.

Die mangelnde qualifizierte Vertretung ist m.E. mit den Rechtsgarantien aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art 40 Abs. 2 b der UN-Konvention über die Rechte des Kindes nicht zu vereinbaren.

Art. 103 GG gewährt jedem Bürger unabhängig vom Alter und der Fähigkeit sich selbst zu äußern das Grundrecht, ein über seine Rechtsstellung laufendes gerichtliches Verfahren in jeder Lage aktiv und kompetent beeinflussen und seine Rechte geltend machen zu können.

Art 40 UN-Konvention verlangt

„…dass jedes Kind, das einer Verletzung der Strafgesetze verdächtigt oder beschuldigt wird, Anspruch auf folgende Mindestgarantien hat:….. ii) – unverzüglich und unmittelbar über die gegen das Kind erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden, gegebenenfalls durch seine Eltern oder seinen Vormund, und einen rechtskundigen oder anderen geeigneten Beistand zur Vorbereitung und Wahrnehmung seiner Verteidigung zu erhalten“

Mangels eigener Möglichkeiten und Kompetenz des/der Jugendlichen ist danach eine Form der Verteidigung in jedem Fall erforderlich, die fachlich ganzheitlich kindschafts- wie jugendrechtlich ebenso kompetent ist wie in Wissenschaftsbereichen der Pädagogik und Psychologie. Erst eine solche Vertretung kann dafür Sorge tragen, dass die Prüfung möglicherweise defizitärer familiärer Hintergründe Vorrang, mindestens aber Gleichlauf vor bzw. mit jugendgerichtlichen Verfahren bekommt – was übrigens auch durch §§ 68 Nr. 2 i.V.m.67 Abs. 4 inzident vorausgesetzt wird. Solange die Kindesvertretung danach nicht geklärt ist, kann nämlich die Frage einer „notwendigen Verteidigung“ auch nach noch geltenden Vorschriften nicht entschieden und das Verfahren fortgesetzt werden

Teil 3. Das Familiengericht

Ansätze, das jugendrechtliche wie das kindschaftsrechtliche Instrumentarium von der konkreten Situation her abgestimmt ganzheitlich durch das Gericht nutzen zu können, sind vom Gesetzgeber, wie wir gesehen haben, selbst außer Kraft gesetzt worden.

Die vielleicht doch noch irgendwo versteckte Hoffnung, dass das isoliert operierende Familiengericht es schon richten werde, wenn es nur rechtzeitig über ein delinquentes Verhalten informiert wird, ist – Sie ahnen es schon – auch bei frühester Information ähnlich realistisch, wie den 6-er mit Zusatzzahl im Lottospiel zu treffen.

Die Vorschrift, die das Familiengericht aus Anlass delinquenten Verhaltens von Jugendlichen zur Intervention von Amts wegen auffordern könnte, ist § 1666 BGB:

„Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes … gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.“

1. Hürde – „Kindeswohl“

Die 1. Hürde für eine familiengerichtliche Intervention ist der Begriff „Kindeswohl“:

„Kindeswohl“ ist hier wie im gesamten Kindschaftsrecht Legitimation und Verpflichtung für behördliches wie gerichtliches Eingreifen.

Jedoch ist „Kindeswohl“ ebenso wie z.B. „Männer- oder Frauenwohl“ inhaltlich trotz vieler Fehlversuche positiv inhaltlich nicht definierbar.

Der Begriff wird, wenn er nicht mit den seit 1980 nicht zuletzt aufgrund EMRK und UN-Konvention auch in Deutschland im BGB fortschreitend gesetzlich konkretisierten Kindesrechten inhaltlich unterlegt wird, damit zwangsläufig zum Ausgangspunkt unbewusster Projektionen eigener individuell unterschiedlicher Wertmaßstäbe des ihn jeweils Anwendenden.

Einleitung wie Ausgang eines Verfahrens ist von der Person des/der einzelnen

Familienrichters/Familienrichterin bzw. der Zuarbeiter in der Jugendhilfe und ihrer jeweiligen Einstellung abhängig.

Zu dem Begriff hat der Dipl. Psychologe Prof. Dr. W. Klenner AM 12. 3.2009 auf dem Familienkongress der FDP-Bundestagsfraktion in Erfurt ausgeführt:

„Es ist zwar noch nicht in aller Munde, dennoch aber zu einem Allerweltsbegriff oder Schlagwort geworden, das im Familienrechtsverfahren, wie es scheint, in keinem Bericht oder Gutachten fehlen darf, als sei das eine klare, nur noch einzufordernde und nicht erst noch zu begründende Sache……..

Für das Wort „Kindeswohl“ eine Definition zu finden, ist bis jetzt nicht gelungen.“

Und bei Dettenborn und Walter ist in „Familienrechtspsychologie“ (2. Auflage utb. Verlag Ernst Reinhard 2015) Seite 68 zu lesen:

„ …….

2. Das Kindeswohl soll als Instrument und Kriterium der Auslegung, zum Beispiel der Kindesinteressen, dienen. Zugleich fehlt es ihm selbst an schlüssiger Auslegung. Bei wohlwollender Tendenz wird dies als Gestaltungsauftrag umschrieben oder als intendierte Orientierung am Einzelfall (Zitelmann 2001,121). Häufig wird aber auch wenig zimperlich mit dem Begriff umgegangen. Er wird zum Beispiel beurteilt als frei von normativem Gehalt, leere Schachtel (Steindorff 1994), hohle Mystifikation (Keiser 1998) oder als Pauschalfloskel, als Worthülse (Ell 1990 B), als Mogelpackung (Goldstein u.a. 1991) sowie als ungeeignete Grundlage für eine professionelle Entscheidung (Figdor 2009)…“

2. Hürde – „Gefährdung“ i. S. . § 1666 BGB

Auch C. Holldorf, „Keine Strafe ohne Hilfe“ in ZJJ 2012, S.364 Nr.3 und vertiefend Ostendorf, Hinghaus und Kasten „Kriminalprävention durch das Familiengericht in FamRZ 2005, S. 1514 f weisen darauf hin, dass das Symptom einer Auffälligkeit in strafrechtlicher Hinsicht zugleich objektives Indiz für eine mögliche Gefährdung der betroffenen Jugendlichen in ihrer gesunden Entwicklung im Sinne des § 1666 BGB oftmals ist.

Allein von einzelnen Vergehen von Jugendlichen ist nach Ostendorf nicht abzusehen, was auf Seiten der familiären Situation des Jugendlichen dahinter steckt, bzw. ob der/die einzelne Jugendliche in einer kriminell eigestellten „Szene“ bei ausbleibender Unterstützung verhaftet bleibt.

Aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG wäre damit in jedem Fall die „staatliche Gemeinschaft“, vertreten durch Jugendhilfe wie Familiengericht verpflichtet, dem nachzugehen, bei entsprechenden weiteren Hinweisen Ausmaß und Ursachen der Gefährdungslage konkret festzustellen und unter Einbeziehung von § 1666a nach § 1666 BGB für Abhilfe zu sorgen (vgl. §§ 8a SGBVIII bzw. 157 FamFG).

Und doch scheint dies in der familiengerichtlichen Praxis noch nicht so gesehen zu werden. Nach Ostendorf wird die Begehung von Straftaten durch Kinder und Jugendliche als Ausprägung der Kindeswohlgefährdung i. S. von § 1666 BGB „dort nur am Rande zum Thema gemacht.“

Keinesfalls kann derzeit prognostiziert werden, welcher Auffassung der/die einzelne Familienrichter/ Familienrichterin zuneigt.

Zufallsabhängig damit, ob zentrale Schwachstellen der Ausübung elterlicher Verantwortung aufgedeckt und geeignete Hilfen zur Vermeidung weitergehender Interventionen der Familie zur Verfügung gestellt werden.

Während für den Jugendrichter es kein Problem ist, den rechtlichen Anknüpfungspunkt für seine Intervention zu finden, er also von einem festgestellten Tatgeschehen ausgehen kann und seine Verpflichtung zum Handeln aus dem Gesetz abliest, steht der Familienrichter schon bei der Frage, ob die Schwelle überschritten und von einer Gefährdungslage bei dem Jugendlichen auszugehen ist, der nicht schon durch das Jugendverfahren hinreichend begegnet werden wird oder worden ist, auf schwankendem Boden:

• Ist eine den Sanktionen im Jugendverfahren in der Regel nachfolgende Intervention des Familiengerichts nicht ein Übermaß und muss als unzulässige staatliche Kontrolle elterlicher Verantwortung statt als Angebot staatlicher Unterstützung verstanden und abgewehrt werden?
• Welche Art familiären Hintergrundes eines delinquenten Verhaltens des Jugendlichen erfordern/erlauben überhaupt die Einmischung des staatlichen Wächters in den familiären Bereich? Dabei wird überwiegend elterliche Sorge als Eltern-Recht und damit Abwehrrecht gegen staatliche Einmischung und kaum als Eltern-Pflicht dem Kind gegenüber verstanden. Der Anspruch des Kindes, bei möglicher Pflichtverletzung hinzuschauen und sich einzumischen, wird dabei übersehen. Im Fall der Trennung von Eltern und fortdauernder Spannungslage gehen darüber hinaus viele Gerichte davon aus, dass das von außen nicht beeinflussbar ist, jedenfalls nicht den Tatbestand des § 1666 BGB erfüllt (s.u.a. OLG Btrandenburg/KG Berlin)
• Wie kann „normales“ entwicklungsbedingtes Fehlverhalten des/der Jugendlichen von interventionspflichtigen Situationen abgegrenzt werden (z B bei Verlust von Eltern; der Einschränkung von Beziehungen zu einem oder beiden Elternteilen nach deren Trennung; bei Gewalt in der Familie, Misshandlungen durch die Eltern oder ständige Streitereien zwischen den Eltern, Mobbing in der Schule oder, oder…)? Und welche Anzeichen führen zu Hypothesen, die es aufzuklären gilt?

Angesichts einer solchen Komplexität von möglichen Ursachen einer Gefährdungslage muss jeder passen, der nicht über ein Hintergrundwissen über die einzelnen Phasen der Kindesentwicklung, über Psychologie und Pädagogik zu verfügen glaubt. Kein Wunder, dass der Nur-Jurist Familienrichter/Familienrichterin sich nur zu gerne aus der Affäre zieht, indem er/sie die Begriffe „Kindeswohl“ und „Kindeswohlgefährdung“ enger fasst und erst – aus seiner Sicht – massive Verstöße, wie z.B. Beteiligung der Eltern an den Straftaten ihres Sprösslings zum Anlass eines Verfahrens nach § 1666 BGB nimmt sowie zugleich die Berechtigung der Eltern zur Sorge insgesamt in Frage stellt.

3. Hürde – die im Hinblick auf das Kindschaftsverfahren eingeschränkte Kompetenz des/der Familienrichters/Familienrichterin

Das dritte Hindernis, die positiven Ansätze der §§ 1666, 1666a BGB als Ausgangspunkt einer zielgerichteten Unterstützung familiärer Systeme zur zukünftig uneingeschränkten Selbstverantwortung zu nutzen, liegt in der herkömmlichen Ausbildung und Ausrichtung des/der FamilienrichterIn.

Wie alle anderen Richter in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind wir auf die Behandlung und Entscheidung von Zivil- und Strafsachen besonders vorbereitet worden.

Wesentliche Kennzeichen dieser Verfahren, bzw. unserer dafür notwendigen Blickrichtung und Arbeitsweise lassen sich wie folgt umschreiben:

• Verfahren über widerstreitende Interessen von mindestens 2 Parteien
• Antragsabhängige Verfahren: „Wo kein Kläger da kein Richter“
• Vermeidung persönlicher Nähe zu den Parteien zur Vermeidung des Vorwurfs der „Befangenheit“
• Retrospektive Sicht: Es geht um in der Vergangenheit abgeschlossen Sachverhalte.
• Reduktionistische Arbeitsweise: Nur der Teil eines Geschehens ist von Bedeutung, der eine bestimmte Anspruchsgrundlage im Zivilrecht oder einen Straftatbestand erfüllen kann. Nur bezogen darauf wird der Sachverhalt mit den Mitteln des Beweisrechts festgestellt. Kann der Anspruchsteller bzw. Staatsanwalt die seinen Anspruch bzw. seine Anklage stützenden Behauptungen nicht beweisen, wird die Klage abgewiesen, bzw. der Beschuldigte freigesprochen.
• Verfahrensende mit statischer Wirkung: Mit Rechtskraft ist der Streit endgültig beendet, der „Rechtsfrieden“ wiederhergestellt.

Die entsprechenden Eckpunkte für Verfahren, richterliche Einstellung und Arbeitsweise im Kindschaftsbereich – diametral entgegengesetzt:

• Verfahren zum Schutz einer minderjährigen Person vor Verletzung ihrer Grundrechte und Schädigung ihrer Entwicklung. Der Schutz des Kindes ist einzige Legitimation staatlicher Kontrolle über die Ausübung elterlicher Verantwortung. Eingreifende Entscheidungen sind in Ausübung des Wächteramtes nach Art 6 Abs. 2 GG nur zulässig, soweit sie für den Schutz des Kindes tatsächlich notwendig sind und keine anderweitigen gleich gewichtigen oder stärkeren Gefährdungen verursachen. Grundlegend Bundesverfassungsgericht v. 29. 7. 1968 – 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67in BVerfGE Bd. 24, 119 ff, 144 = NJW 1968,2235: „Die Verpflichtung des Staates (das Wächteramt nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG wahrzunehmen) ….; ergibt sich in erster Linie daraus, dass das Kind als Grundrechtsträger selbst Anspruch auf den Schutz des Staates hat. Das Kind ist ein Wesen mit eigener Menschenwürde und dem eigenen Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit im Sinne der Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG. Eine Verfassung, welche die Würde des Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertsystems stellt, kann bei der Ordnung zwischenmenschlicher Beziehungen grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen einräumen, die nicht zugleich pflichtgebunden sind und die Menschenwürde des anderen respektieren. Die Anerkennung der Elternverantwortung und der damit verbundenen Rechte findet daher ihre Rechtfertigung darin, dass das Kind des Schutzes und der Hilfe bedarf, um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft zu entwickeln, wie sie dem Menschenbilde des Grundgesetzes entspricht (vgl….). Hierüber muss der Staat wachen und notfalls das Kind, dass sich noch nicht selbst zu schützen vermag, davor bewahren, dass seiner Entwicklung durch einen Missbrauch der elterlichen Rechte oder eine Vernachlässigung Schaden leidet. In diesem Sinne bildet das Wohl des Kindes den Richtpunkt für den Auftrag des Staates gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl….). Dies bedeutet nicht, dass jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit den Staat berechtigt, die Eltern von der Pflege und Erziehung auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen; vielmehr muss er stets dem grundsätzlichen Vorrang der Eltern Rechnung tragen. ….“ 
• Verfahren zum Schutz der Kindesrechte sind damit von Amts wegen zu betreiben
• Der Schutz der Kindesrechte verlangt eine prospektive Ausrichtung richterlichen Handelns. Wovon auch immer die Vergangenheit gekennzeichnet war, für das Kind geht es um die Sicherung seiner Rechte aus Verfassung und internationalen Vereinbarungen für Gegenwart und Zukunft: Zum Recht des Kindes auf Eltern und von seinen Eltern unabhängig von deren Status (Art. 2 UN-Konvention) einvernehmlich und seinen Bedürfnissen entsprechend betreut und erzogen zu werden vgl Art 6 GG; Art 7 Abs. 1, 8, 16, 18 UN-Konvention; Art. 8 EMRK.
• Dafür bedarf es einer ganzheitliche Erfassung des familiären Bezugsfeldes des Kindes oder Jugendlichen durch das Gericht. Nicht allein die unmittelbar formell Beteiligten sind stets für die gesunde Entwicklung des Kindes von Bedeutung. Weitere Personen, wie Geschwister, Verwandte, Pflegeeltern können ebenso wie näheres und weiteres soziales Umfeld, Schule, Tiere u.a. erhebliche und zu berücksichtigende Bedeutung haben.
• Strenge Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Durchgängiges Verfahrensziel ist eine anzustrebende Verfahrenserledigung ohne in Kindesrechte eingreifende Endentscheidungen. Auch notwendige Eingriffe haben die Dynamik kindlicher Entwicklung zu beachten, sind auf das zeitlich und inhaltlich unbedingt notwendige Maß zu beschränken. Noch einmal das BVerfG v. 29. 7. 1968 – 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67in BVerfGE Bd. 24, 119 ff, 144 = NJW 1968, 2235: „..Zudem gilt auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Art und Ausmaß des Eingriffs bestimmen sich nach dem Ausmaß des Versagens der Eltern und danach, was für das Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsbewussten Verhaltens der natürlichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen. Er ist aber nicht darauf beschränkt, sondern kann, wenn solche Maßnahme nicht genügen, den Eltern die Erziehungs- und Pflegerechte vorübergehend und sogar dauernd entziehen; in diesen Fällen muss er zugleich positiv die Lebensbedingungen für ein gesundes Aufwachsen des Kindes schaffen.“
• Schließlich der vielleicht bedeutsamste Aspekt familienrichterlicher Tätigkeit – die Gewährleistung der Einbeziehung der Persönlichkeit des Kindes oder Jugendlichen nach Vorgaben des GG wie internationaler Vereinbarungen („Zur Praxis der Kindesanhörung in Deutschland“ ZKJ 2010 S. 432; Jopt S. 107). Jeder von einem gerichtlichen Verfahren betroffene Mensch hat unabhängig vom Alter und seinen Fähigkeiten, das Recht, als Subjekt behandelt und die Möglichkeit zu haben, das Verfahren in jeder Lage aktiv beeinflussen zu können (Art. 103, Art 1 GG). Zur persönlichen Einbeziehung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 5.10. 1980 ausgeführt: „§ 50 b FGG entspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot, bei Sorgerechtsent-scheidungen den Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit seinem Wohl vereinbar ist. Eine Entscheidung, die den Belangen des Kindes gerecht wird, kann in der Regel nur ergehen, wenn das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhalten hat, seine persönlichen Beziehungen zu den übrigen Familienmitgliedern erkennbar werden zu lassen. Um dies zu gewährleisten, haben die Familiengerichte im Einzelfall ihre Verfahrensweise unter Berücksichtigung des Alters des einzelnen Kindes, seines Entwicklungsstandes und vor allem seiner häufig durch die Auseinandersetzung zwischen den Eltern besonders angespannten seelischen Verfassung so zu gestalten, daß sie möglichst zuverlässig die Grundlagen einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können…… daß jüngere Kinder oft nicht in der Lage sind, ihre persönlichen Bindungen zu den Eltern dem Gericht präzise mitzuteilen. Das Kind befindet sich in dem Konflikt, dass es sich mit seiner Entscheidung für den einen Elternteil notwendig gegen den anderen entscheiden muß, etwas, was es nicht leisten kann (vgl. Lempp, Die Ehescheidung und das Kind, S.22)…“. ( BVerfG v. 5.10.1980 = NJW 1981,217 ff)

Einschub: Kinder als Lehrmeister für Familienrichter

Bei Beginn meiner Tätigkeit als Familienrichter hatte ich Glück.

Am 1. 7. 1977 gab es keine Kommentare zur Frage der Einbeziehung von Kindern; ihre Anhörung war nicht einmal im BGB oder FGG obligatorisch vorgeschrieben.

Es war mir gelungen, den damaligen Leiter des Instituts für Heilpädagogik der FH Bochum der Psychologe Prof. Dr. Wolfgang Klenner, Oerlinghausen, zu gewinnen, mich und die weiteren 7 Bielefelder Familienrichter ab Beginn unserer Tätigkeit zu unterstützen. Für 4 Jahre war er unser berufsbegleitender ehrenamtlicher Ausbilder, hat dies seminarförmig in meist 2- monatlichen Abständen zunächst allein, dann zusammen mit einem weiteren Hochschullehrer durchgeführt.

Sein dringender Rat bereits am Anfang, die betroffenen Kinder persönlich einzubeziehen und sie dazu in ihrer vertrauten Umgebung zu besuchen. Die Begründung war für mich einleuchtend wie zwingend:

Er könne sich als Sachverständiger nicht vorstellen, ein Gutachten über einen Menschen abgeben zu können, den er nie gesehen hätte. Was für ihn gelte, der er ja nur Gehilfe des Gerichts sei, müsse erst recht für den Richter zutreffen, der schließlich die Verantwortung für die zu treffende Entscheidung hätte.

Mein Einwand, dass ich bei Besuch des Kindes bei einem Elternteil vom anderen als befangen abgelehnt werden könnte, wies er mit dem Hinweis zurück, dass ich ja auch den anderen zu dem Hausbesuch hinzuziehen könnte.

Ich habe das gewagt und in der Folgezeit in Bielefeld in allen Fällen, bei denen die Kinder jünger als 14 Jahre waren, vor den damals noch zwingend vorgeschriebenen Entscheidungen zur elterlichen Sorge oder in Verfahren zum Umgang Hausbesuche, in der Regel in Anwesenheit beider Eltern durchgeführt. Wo das im Hinblick auf die aktuelle Streitsituation zu heikel erschien, wurden 2 Besuche des Kindes bei dem einen und bei dem anderen Elternteil durchgeführt (Prestien: Das Bielefelder Modell in „Der Amtsvormund“ 1979, 802 ff; „Zur Wiederherstellung der Selbst-verantwortung der Familienmitglieder: die RichterInnen als Drehscheibe interdisziplinärer Zusammenarbeit“ in „Zum Wohle des Kindes ?“ Die Regelung der elterlichen Sorge auf dem Prüfstand“ in Wissenschaft im Deutschen Hygiene Museum Dresden Bd. 4, 97 f; Landeskinderbericht NRW 1982 S. 79 ff, 82 f).

Das für mich verblüffende Ergebnis: Das Kind zeigte mir durch sein Verhalten, eine andere Realität als von Elternteilen jeweils und/oder Jugendamt dargelegt war, machte mich in dem Augenblick entscheidungsunfähig. Das gemeinsame Erleben des Kindes im Umgang mit beiden Elternteilen verunsicherte gleichzeitig beide Elternteile, die – wie Klenner später anmerkte – „ihre Unschuld des Streitens“ verloren hatten.

Aus meiner Hilflosigkeit heraus stellte ich sie vor die Wahl, entweder um eine zeitliche Unterbrechung zu ersuchen und eine Konsenslösung mit Hilfe einer Beratungsstelle anzustreben oder um die Bestellung eines nur mit Beratungsauftrag versehenen Sachverständigen zu bitten. Andernfalls wäre ich gezwungen, gemäß § 1666 BGB gutachterlich die Gefahrenlage für das Kind ebenso feststellen zu lassen, wie der Frage nachzugehen, wer von ihnen nicht bereit und/oder in der Lage wäre, seinen Verpflichtungen dem Kind gegenüber nachzukommen und eine einvernehmliche von beiden Eltern getragene Beziehungssituation zum Kind wiederherzustellen.

Sie erwiesen sich plötzlich offen für Beratungsempfehlungen und nutzten in aller Regel die dazu dann eingeräumte Zeit von regelmäßig 3 Monaten zur Befriedung und zunehmend kooperativen Gestaltung der Beziehungen des Kindes. Dies betraf insbesondere auch sogenannte hochstrittige Paare.

Die Kinder lehrten mich beim Anschauen ihrer konkreten Situation das beschriebene Verfahren, bei dem ich seit 1977 nie genötigt war, Zwangsgeldbeschlüsse zur Durchsetzung von Kontakten zu erlassen. Überhaupt habe ich nur an einer Hand abzuzählende Umgangsbeschlüsse zur Schadensbegrenzung einsetzen müssen, dabei jedoch nie das Gefühl gehabt, dem Kind wirklich geholfen zu haben.

Der persönlichen Begegnung mit den Kindern und ihren Eltern habe ich Erkenntnisse zu verdanken, die mich zu meinem Vorlagebeschluss vom 6.2.1980 zur gemeinsamen Sorge an das BVerfG veranlasst haben, ebenso meinen dann erfolgreichen Einsatz als Vertreter des DKSB in der Verhandlung des höchsten Gerichts. Erkenntnisse die ich heute durch die eingangs erwähnten Forschungsergebnisse bestätigt sehe:

• Bei der zwischenmenschlichen Kommunikation beläuft sich der verbale Teil des Austausches lediglich sich auf etwa 7%
• Kinder verbalisieren aufgrund ihrer Abhängigkeit in der Regel, was sie glauben, was von ihnen erwartet wird – von Elternteilen; Bezugspersonen; und oder Richter (dies wurde für mich erlebbar, wenn ich das gleiche Kind bei 2 Hausbesuchen mal bei dem einen, dann bei dem anderen Elternteil erlebt habe). Sie sind in aller Regel nicht in der Lage, ihre persönliche Befindlichkeit zu verbalisieren.
• Der möglicherweise ablehnenden Stellungnahme eines Kindes oder Jugendlichen gegen Beziehungen zu einem Elternteil ohne inhaltlich zwingenden Grund Rechtswirksamkeit zu verleihen, beinhaltet dem Antrag des Kindes zu entsprechen, ihm das Recht auf gesunde Identitätsentwicklung zu entziehen. 50 % seines genetischen Erbgutes stammen von diesem Elternteil. Eine dauerhafte Unterbrechung nimmt dem Kind oder Jugendlichen die Möglichkeit, am äußeren Spiegel zu einer sicheren positiven Einstellung zu den eigenen Anteilen zu kommen
• Was es mit einem im Spannungsfeld der Eltern unter erheblichem Loyalitätsdruck geäußerten „Kindeswillen“, der in der Praxis eine aus meiner Sicht wohl noch meist unangemessene Bedeutung erhält, auf sich haben kann, mag auch die nachfolgende Geschichte, die ich als Familienrichter erlebt habe, beleuchten:

Ich begegne im Frühjahr 2009 in Frankfurt/Main einer jungen Frau im Zug. Sie berichtet im Gespräch von abgerissenen Kontakten zum Vater. Die Eltern seien geschieden worden, als sie etwa 12 Jahre alt gewesen sei. Der Vater habe zwar zu ihrem Bruder Kontakt haben wollen, nicht jedoch zu ihr. Er habe sich um sie nicht mehr gekümmert. Bei der Schilderung wird die tiefe Trauer darüber deutlich.

In Wahrheit war es, wie sich bei einem 2. mit ihr verabredeten Treffen in meiner Dienststelle anhand der abgelegten alten Scheidungsakte herausstellt, genau umgekehrt: Sie war es gewesen, die die Kontakte zum Vater vehement abgelehnt hatte! Auch der eingeschalteten Sachverständigen war es nicht gelungen, trotz erkannter Bindungen an den Vater ihren derzeitigen Widerstand gegen Kontakte aufzulösen. Eine von mir nach 1 Jahr in Aussicht gestellte und in den Akten vorgemerkte gerichtliche Überprüfung der Situation zur Frage der Kontakte war aufgrund eines gerichtsinternen Versehens unterblieben.

Facit:

Der Richter, die Richterin muss, um diesen besonderen Herausforderungen gerecht werden zu können, durch entsprechende Weiterbildung

• sich mit den Entwicklungsverläufen von Kindern in den unterschiedlichen Altersstufen vertraut machen;
• die Sprache des Kindes verstehen und mit dem Kind in jeder Altersstufe dessen Würde entsprechend umgehen können;
• bestehende Behinderungen körperlicher wie psychischer Art bei den Kindern wie bei den erwachsenen Verantwortungsträgern erkennen;
• um willkürliche Interpunktionen eines zurückliegenden Geschehens bei streitenden Elternteilen wissen, durch die jeder sich „im Recht“, selbst also als „Opfer“, den anderen als „Täter“ sieht;
• um die Gefahr für das Kind wissen, wenn in einer solchen Situation – bewusst oder unbewusst – quasi „Waffen“ in Spannungsgebiete geliefert werden, wenn bei noch anhaltender Konfliktlage zwischen Eltern einem von ihnen mit Worten oder Entscheidungen eine Vormachtstellung eingeräumt wird;
• alle Möglichkeiten der Jugendhilfe kennen;
• über Gesprächsführungstechniken, die diese Grundlagen berücksichtigen und zum Frieden führen, im Umgang mit erwachsenen Konfliktparteien und deren Anwälte verfügen;
• die Kriterien wissenschaftlich haltbarer Begutachtungen kennen und
• möglichst frei von bewussten oder unbewussten Vor – Urteilen und daraus fließenden Projektionen sein.

Evident, dass ein Richter ohne entsprechende Grundkenntnisse in den dazu wichtigen Professionen der Psychologie, Biologie und Pädagogik kaum verantwortlich handeln und das Verfahren zielführend im Interesse und zur Gewährleistung der Rechte des Kindes so steuern kann, dass er möglichst als eingreifender Entscheider überflüssig wird, bzw. nachprüfbar solche Maßnahmen wählt, die so gering wie möglich Kindesrechte und Elternverantwortungen einschränken.

4. Hürde – am Symptom orientierte getrennte Verfahren

Eine weitere Barriere für ein an dem oder der Jugendlichen orientiertes und den obigen Grundsätzen gerecht werdendes Verfahren ist die formelle Anordnung der dafür maßgeblichen materiellen und formellen Vorschriften.

Seit alters her werden einzelne Problemfelder Kinder und Jugendliche betreffend im kindschaftsrechtlichen Bereich in getrennten Vorschriften symptomatisch benannt. Die Komplexität kindlichen Erlebens in und mit seiner Bezugswelt wird in getrennten Akten = Verfahren symptomatisch aufgespalten. Die jeweilige Norm beinhaltet jeweils eine spezifische und nur auf dieses Problemfeld beschränkte Eingriffsermächtigung des Familiengerichts. Die Verfahren werden als isolierte Verfahren geführt und auch isoliert abgerechnet.

In dem durch die jeweilige Vorschrift eng begrenzten Einsatzfeld für das einzelne Verfahren kann die Komplexität der kindlichen Situation und die hinter den Symptomen stehenden eigentlichen Ursachen von dem/der berufenen Richter/Richterin weder ganzheitlich erfasst noch der danach wirklich zutreffenden Vorschrift ohne weiteres zugeordnet werden.

Er/sie ist durch die Antragstellung bzw. eigene Verfahrenseröffnung zu einer bestimmten Vorschrift auf den dadurch gewählten Ausschnitt der kindlichen Realität festgelegt und nur in diesem Ausschnitt auch für eine eingreifende Entscheidung legitimiert.

Dies verschärft sich in der Beschwerdeinstanz noch, da hier nicht, wie in der 1. Instanz möglich, ein weiteres Verfahren vom Gericht förmlich von Amts wegen zusätzlich eröffnet werden kann.

Zum Beispiel sind Verfahren zum Umgang nach § 1684 BGB und zur Abwendung einer Gefährdungslage nach § 1666, 1666a BGB formell voneinander getrennte Verfahren, bilden verschiedene Akten, sind isoliert zu bearbeiten, verursachen gesondert Kosten und werden getrennt abgerechnet.

Vordergründig ist bei gestörten oder unterbrochenen Beziehungen des Kindes zu einem getrennt lebenden Elternteil § 1684 BGB die maßgebende Vorschrift. In diesem Verfahren ist das Gericht allerdings lediglich befugt, quantitativ Regelungen zum Umgang mit statischer Wirkung festzusetzen oder Umgänge auszuschließen. Eine scheinbar nachhaltige ablehnende Haltung des Kindes führt in der Praxis häufig zu einer Aussetzung der Kontakte, ohne dass die eigentliche Ursache aufgeklärt und positiv verändert wird. In der Folge verliert das Kind nicht nur sein Recht auf Erziehung durch und Beziehung zu diesem Elternteil, wird damit in seiner Identitätsentwicklung behindert, sondern wird zugleich in elterliche Verantwortung eingegriffen.

Ursachen der Kontaktstörung bzw. einer ggfls. ablehnenden Haltung des Kindes sind jedoch regelmäßig nicht beim Kind, sondern in der Haltung und Einstellung der Eltern zu suchen. Die vom Kind aufgenommene Gefühlslage der Elternteile ist Ursache seines Leides bis hin zur Verweigerung des Umgangs. Haltung, Einstellung und Verhalten der Erwachsenen sind jedoch über die Vorschrift des § 1684 BGB nicht zu beeinflussen.

Wenn die Lösung des kindlichen = familiären Problems bis hin zur erfolglosen Vollstreckung ausschließlich – so die wohl noch vorherrschende Praxis – in dem Bereich des § 1684 BGB gesucht wird, statt ein weiteres Verfahren nach § 1666 BGB zur Auflösung der von den Eltern ausgehenden Gefährdungslage zu eröffnen, bleibt das Kind im Loyalitätskonflikt gefangen, in seinem Grundrecht auf einvernehmliche Erziehung durch seine Eltern verletzt und an der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art.2 GG) gehindert.

Um erneut das Bild zu gebrauchen: Beim Aufleuchten der Ölwarnanzeige im Auto wird die Birne entfernt.

Dass bei Umgangsschwierigkeiten schon die Ankündigung des Richters, ein Verfahren zur Überprüfung der Eltern nach § 1666 BGB, notfalls auch nach § 171 StGB zu eröffnen bzw. zu veranlassen, Wunder wirkt, habe ich in langjähriger Tätigkeit als Familienrichter erlebt.

Eine erhebliche positive Veränderung der Motivationslage, an notwendigen Einstellungsänderungen mitzuwirken, war die regelmäßige Folge (dazu Prestien: Paare vor Gericht: Juristischen Möglichkeiten der Konfliktregulation S. 216 ff).

5. Hürde – Negative Verstärker einer bloß symptomatischen Behandlung von Krisenlagen in Vorschriften und Rechtsprechung

a) in Vorschriften

• 1671 BGB schreibt im Widerspruch zu Pflichten des Staates aus Art. 6, 19 GG, Art. 8 EMRK, 3, 8, 16 und 18 UN-Konvention dem Gericht vor, im Trennungsfall bei entsprechender Elternvereinbarung einen von ihnen rechtlich aus seiner Grundpflicht zur Sorge dem Kind gegenüber ganz oder teilweise zu entlassen, wobei eine inhaltliche richterliche Überprüfung regelmäßig nicht einmal zulässig ist, es sei denn, das über 14-jährige Kind würde einer dadurch erfolgenden Verkürzung seiner Rechte ausdrücklich widersprechen.
• In Abs. 2 Nr. 2 BGB wird dem Richter nahegelegt, dem Kind das Grundrecht auf einen Elternteil schon dann ohne Rücksicht auf Art 19 GG, Art. 8 EMRK sowie Art 8, 16 und 18 der UN-Konvention ganz oder teilweise zu entziehen, wenn dies – nach Meinung des entscheidenden Richters – dem „Kindeswohl am besten entspricht“.
• 1626 a BGB macht entgegen dem Grundrecht des Kindes aus Art 6 GG wie den Vorgaben in Art. 8 EMRK, 2, 3, 8, 16 und 18 der UN-Konvention bei nicht miteinander verheirateten Eltern die rechtliche Elternverantwortung des Vaters von der Gestattung durch die Mutter oder durch das Gericht abhängig, statt von Amts wegen bei Elternteilen, die sich nicht aktiv um ihre Kinder kümmern wollen, die Einhaltung ihrer Grundpflicht mit allen rechtlichen Mitteln durchzusetzen.
• 1684 BGB erlaubt Beziehungs- und damit auch Erziehungseinschränkungen oder gar dauerhafte Unterbrechungen zu Lasten des Kindes entgegen Art. 8 EMRK sowie Art. 8, 9 Abs. 3, 16 UN-Konvention, ohne dass der Nachweis einer sonst drohenden konkreten größeren Gefahr oder Schädigung vorliegen muss. (zu der in Hinblick auf Trennung von beiden Eltern strengen Rechtsprechung des BVerfG zB. Entscheidungen v. 22.5.2014 – 1 BvR 2882/13; v. 7.4.2014 – 1 BvR 3121/13; v. 24. 3. 2014 – 1 BvR 160/14; v. 8.3.2012 _ 1 BvR 206/12; Auflistung auch bei www: abc-kindesvertretung.de unter „Grundlagen“; danach erscheint die derzeitige Praxis nicht nachvollziehbar, dass eine „Teilamputation“ der kindlichen Beziehungen zu einem Elternteil ohne gleichartige Erwägungen hingenommen wird)

b) in der Rechtsprechung

In der Rechtsprechung wird in dem Bereich, der aufgrund familiärer Fehlstellung delinquentes Verhalten vielleicht quantitativ am stärksten begünstigt, § 1666 BGB als Interventionsmöglichkeit noch oft herabgestuft: Kammergericht Berlin v. 16.2.2012 – 17 UF 375/11 zur Ablehnung der Mitsorge eines nicht mit der Mutter verheirateten Vaters:

„Bei dieser Sachlage kommt eine gemeinsame Sorge beider Eltern nicht in Betracht. Es ist offensichtlich, dass ein fehlender Konsens der Eltern über wesentliche Belange des Kindes dessen Wohl abträglich ist. Es ist nicht ersichtlich, wie eine gemeinsame Sorge im Alltag funktionieren soll. Der Antrag ist daher zu Recht zurückgewiesen worden…. Die Schlussfolgerungen des Jugendamtes, die Mutter lasse sich nicht genügend auf den Vater ein beziehungsweise ihre Bindungstoleranz sei möglicherweise kritisch zu hinterfragen( Bericht vom 6. Juni 2011, dort Seite 2, Bl. 29;) vermögen diesen Befund ebenso wenig infrage zu stellen wie der zutreffende Hinweis des Vaters, beim Sorgerecht ginge es um ein Treffen der Eltern auf Augenhöhe (……) Aus Sicht des Kindes und im Interesse seines Wohlergehens, des entscheidungserheblichen Gesichtspunktes, kommt es – worauf das Familiengericht in dem angegriffenen Beschluss zutreffend abgestellt hat (……) – nicht auf die Gründe dafür an, weshalb es nicht zu einer elterlichen Kommunikation und Kooperation kommt, sondern allein darauf, inwieweit diese möglich ist (…). Im Interesse des Kindes bedarf es für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge eines Mindestmaßes an Verständigungsmöglichkeiten der Eltern; die bloß Pflicht zur Konsensfindung vermag eine tatsächlich nicht bestehende Verständnismöglichkeit dabei gerade nicht zu ersetzen (….)“ 

OLG BRB: Beschluss vom 24. 2.2012 -10 UF 360/11 zur Entlassung eines Elternteils aus seiner Grundpflicht:

„ Getrennt lebende Eltern sind zwar Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zu einer Konsensfindung verpflichtet, solange Ihnen dies zum Wohl ihre Kinder zumutbar ist ( vergl. hierzu Palandt/ Diederichsen, BGB 71- Auflage, Paragraph 1671 BGB RN 21). Trotz der entsprechenden Verpflichtung lässt sich jedoch in der Realität eine Konsensfindung sowie elterliche Gemeinsamkeit nicht verordnen beziehungsweise erzwingen ( Vergl. hierzu zB BGH, FamRZ 2008,592, FamRZ 2005, 1167; Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2007, 1876; FamR 2004, 54; Johannsen/Henrich/Jäger, Familienrecht, 5. Auflage § 1671 BG RN 36 c).

Die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt ein Mindestmaß an objektiver und subjektiver Verständigung zwischen den Eltern in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge voraus (Vergl. hierzu Bundesverfassungsgericht, FamRZ 200, 354 und 1015). Konflikte zwischen den Eltern und das daraus resultierende Fehlen einer Bereitschaft und Fähigkeit zur Kommunikation und Kooperation stellt dabei für sich genommen keine Fehlhandlung oder ein Erziehungsunvermögen der Eltern dar. Allein damit lässt sich folglich nicht die Annahme einer Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666a BGB und ein Eingriff in das Sorgerecht der Eltern rechtfertigen. Ob unter den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ( Art. 2 Abs. 1 G.G. in Verbindung mit Artikel 1 Absatz eins G.G., § 1666 BGB) eine ausreichende Grundlage vorhanden ist für die gerichtlich angeordnete Auflage einer Paartherapie zur Verbesserung der Kommunikations– und Kooperationsfähigkeit der Eltern erscheint zweifelhaft ( vergl. Hinsichtlich der Frage einer Psychotherapie Bundesverfassungsgericht FamRZ 2011, 179). Zudem ist eine solche Paartherapie ohne Zustimmungserklärung beider Elternteile und v.a. die innere Bereitschaft zu einer solchen Therapie gar nicht möglich. Beides fehlt hier aber auf Seiten der Mutter, sodass das Ziel der (Wieder-) Herstellung der elterlichen Kommunikation und Kooperation in absehbarer Zeit nicht zu erreichen ist. Wenn es aber dauerhaft an der Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern zu einer Kommunikation und Kooperation zwischen ihnen fehlt, folgt daraus nicht eine dauerhafte Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666a BGB , die zu einer unbefristeten Fremdunterbringung der Kinder führen könnte. Vielmehr machen gravierende Kommunikations– und Kooperationsdefizite zwischen Eltern die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung der vollen oder partiellen Alleinsorge auf einen Elternteil gemäß § 1671 BGB erforderlich. …..“

6. Hürde – Fehlende unabhängige Vertretung des Kindes/Jugendlichen

Entgegen Art. 103, 1 GG fehlt eine fachübergreifend qualifizierte unabhängige Rechtsvertretung von Kindern und Jugendlichen, die angesichts der bestehenden Behinderungen das Gericht bei der Gewährleistung ihrer Grundrechte unterstützen könnte. Sie ist auch erforderlich, um die Rechte des Kindes aus der UN-Konvention und EMRK wahrzunehmen; z. B. aus Art.7 Abs. 1; 9 Abs. 3; 8 Abs. 1 und 2; 16 Abs. 1 und 2; 19 Abs. 1 (Misshandlung in dem Sinn kann objektiv auch in einem unangemessenen Umgehen des Gerichts mit dem Kind liegen); Art. 25 und insbesondere 37 a und d (Ausführungen im einzelnen dazu im Anlage 2). Dabei geht es um den durch die Konvention geforderten Rechtsschutz unabhängig von der „Meinung“ des Kindes, deren Berücksichtigung in Art. 12 gesondert behandelt wird.

Der im Gesetz in § 158 FamFG vorgesehene Verfahrensbeistand kann dieser Aufgabe auch nicht annähernd gerecht werden. Eine wirksame Rechtsvertretung des Kindes oder Jugendlichen in allen in Frage kommenden Aspekten ist dem Verfahrensbeistand ebenso verwehrt, wie die dabei erfolgende Unterstützung bzw. Kontrolle richterlichen Handelns:

• Seine Bestellung ist von dem Richter abhängig, gegen dessen Entscheidungen er notfalls im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen soll. (§ 158 Abs. 1, 4 Satz 3). Die Höhe einer im Falle der berufsmäßigen Tätigkeit anfallenden Vergütung ist von bestimmten Handlungsanweisungen des bestellenden Richters abhängig.
• Was die Qualifikation angeht, schweigt das Gesetz. Schlimmer noch, es geht davon aus, dass ein Verfahrensbeistand seine fachübergreifende Arbeit in der Regel ehrenamtlich ohne besondere Vorkenntnisse erbringen kann und soll.
• Selbst bei Anerkennung einer berufsmäßigen Tätigkeit ist die Vergütung nicht an dem konkreten Einsatz orientiert, führt je nach Standort im Hinblick auf die fehlende Aufwandsentschädigung zur Ungleichbehandlung und eröffnet kaum die erforderliche Inanspruchnahme von Supervisionen wie sonstige Qualifizierungen. Von Planungssicherheit kann auch bei einem „berufsmäßig“ tätigen Verfahrensbeistand nicht die Rede sein.
• Eine externe Aufsicht (Kinderanwaltskammer), die verhindern könnte, dass er unqualifiziert zur weiteren Streitpartei wird, und mit seinen Beiträgen zu einer weiteren Gefährdung des Kindes beiträgt, ist nicht vorhanden.

Eine Aufwertung der Kindesvertretung ist umso dringender, als durch die Reformen von 1990, 1998, 2005 und 2009 bisher geltende gesetzliche Schutzmechanismen zum Nachteil des Kindes verändert oder außer Kraft gesetzt worden sind. Zu Einzelheiten verweise ich auf Anhang 3. 

Teil 4: Mögliche Konsequenzen für eine sinnvolle Verschränkung zwischen sorgerechtlichen und jugendgerichtlichen Interventionsformen

 „ Kriminalprävention gilt im Vergleich zur Kriminalrepression humaner, da weniger eingriffsintensiv, effektiver angesichts der begrenzten Abschreckungswirkung und der hohen Rückfallzahlen nach einer Sanktionierung, kostengünstiger, allein durch die Einsparung von Haftplätzen.

Im Hinblick auf das rechtsstaatliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, auf die Effizienz staatlichen Handelns und auf notwendige Kostenbegrenzungen hat Kriminalprävention Vorrang vor Kriminalrepression.“ (Ostendorf…aaO)

Wie kann dieser Vorrang sichergestellt werden?

1. Not – wendigkeiten und sofort bestehende Möglichkeiten der Jugendhilfe

Die öffentliche Jugendhilfe ist in beiden Verfahren beteiligt. Über Verfehlungen von Jugendlichen wird sie von Anfang an beteiligt (§ 38 JGG).

Nach § 43 hat die Jugendhilfe den Auftrag zu prüfen, ob auf dem Hintergrund der Lebens- und Familienverhältnisse, des Werdeganges, des bisherigen Verhaltens des Jugendlichen und aller übrigen Umstände, die zur Beurteilung seiner seelischen, geistigen und körperlichen Eigenart dienen können, Leistungen der Jugendhilfe in Betracht kommen, die eine Einstellung des Verfahrens nach §§ 45 oder 47 JGG ermöglichen könnte (§ 52 SGB VIII). Kann das von der Jugendhilfe nicht ausreichend festgestellt oder hinreichend beurteilt werden, kommt § 8a SGB VIII zum Tragen:

(1)„ Werden dem Jugendamt gewichtige Anhaltspunkte Für die Gefährdung des Wohls eines Kindes oder Jugendlichen bekannt, so hat es das Gefährdungsrisiko im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte abzuschätzen. Dabei sind die Personensorgeberechtigten sowie das Kind oder Jugendlicher einzubeziehen, soweit hierdurch der wirksame Schutz des Kindes oder ist Jugendliche nicht infrage gestellt wird. Hält das Jugendamt zur Abwendung der Gefährdung die Gewährung von Hilfe für geeignet und notwendig, so hat es diese den Personensorgeberechtigten oder der Erziehungsberechtigten anzubieten.

(2) …

(3) Hält das Jugendamt das Tätigwerden des Familiengerichts erforderlich, so hat es das Gericht anzurufen; dies gilt auch, wenn die Personensorgeberechtigten oder die Erziehungsberechtigten nicht bereit oder in der Lage sind, bei der Abschätzung des Gefährdungsrisikos mitzuwirken…“

Daraus ergibt sich der entscheidende Hinweis auf den Vorrang von Prüfung und ggf. Durchführung familiengerichtlicher Aufklärung, Hilfen für eine Änderung im Familiensystem zu veranlassen, bzw. dies durch Maßnahmen zu beschließen.

Konsequenz für die Organisation der Jugendhilfe:

• Mitarbeiter der öffentlichen Jugendhilfe müssen für den familienrechtlichen und jugendrechtliche Bereich gleichermaßen zuständig sein.
• Bei Hinweisen auf Ermittlungsverfahren beginnt unverzüglich Überprüfung nach § 8a SGB VIII, ggfls. frühe Einschaltung des Familiengerichts (§ 157 FamFG) und Information über Ausgang dieser Intervention an die Staatsanwaltschaft und oder Jugendgericht zur Prüfung von Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45,47 JGG.

2. Möglichleiten der positiven Beeinflussung gerichtlicher Verfahrensabläufe durch Gewährleistung einer Verteidigung des Jugendlichen (Art. 103 GG; 40 UN-Konvention)

a) Die Möglichkeit besteht theoretisch wenn ein geeigneter – fachübergreifend qualifizierter – Verfahrensbeistand nach § 158 FamFG schon bei Beginn von Ermittlungen zur strafbewehrten Handlung eines Jugendlichen durch das Familiengericht mit möglicher Wirkung für beide Verfahrensarten bestellt wird.

Bei einem späteren förmlichen Beginn eines Jugendgerichtsverfahrens kann dann dem Verfahrensbeistand vom Jugendrichter auch die Beistandschaft nach § 69 JGG formell übertragen werden.

Der Antrag auf Eröffnung eines Verfahrens nach §§ 1666, 1666a, 1697a BGB, 157 FamFG und Zuordnung eines Verfahrensbeistandes nach § 158 FamFG kann bei Aufnahme von Ermittlungen zu delinquenten Verhaltensweisen durch Polizei/Staatsanwaltschaft in Kooperation mit der öffentlichen Jugendhilfe entsprechend § 8 a Abs. 3 SGB VIII dem Familiengericht übermittelt werden.

Eine denkbare Begründung kann dabei sein, dass die Abwendung der nunmehr auch durch das Jugendverfahren selbst möglichen Gefährdung des Jugendlichen – z. B. infolge Stigmatisierung – nicht von den Eltern allein mehr abgewendet werden kann und Maßnahmen des Familiengerichts notwendig werden könnten.

Die öffentliche Jugendhilfe könnte zur Realisierung die Einwerbung, Schulung und Supervision von geeigneten Verfahrensbeiständen bis zur Schaffung einer besonderen Institution unterstützen.

Für den Bereich der Gerichtsverfahren würde damit aus meiner Sicht eine gewisse Annäherung an die jetzt gültige Gesetzeslage erfolgen – für das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft käme dies nicht zum Tragen und bedarf es in jedem Fall in § 44 JGG der baldigen gesetzlichen Sicherstellung einer Vertretung i.S. Art. 40 UN-Konvention.

b) Zur Sicherstellung einer personell zur Verfügung stehenden fachübergreifend kompetenten Vertretung kommt nun das Modell in den Blick, das im Kinderschutzbund bereits 1980-1983 entwickelt wurde und mit Ihrer Unterstützung als Projekt einer Anwaltschaft für das Kind fortgeführt werden kann:

Eine interdisziplinär besetzte Anlauf-, Klärungs- und Beschwerdestelle für Kinder, Jugendliche, soll u.a. die Aufgabe bekommen, Verfahrensbeistände i.S.v. § 158 FamFG und Beistände i.S.v. § 69 JGG personenidentisch aus- und weiterzubilden und den Gerichten zu vermitteln.

3. Vorschlag von Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen

Abgesehen von den Konsequenzen für die nachwachsenden Generationen und damit jedenfalls unmittelbar oder mittelbar auch für uns alle, nötigt die derzeitige gerichtliche wie behördliche wenig kinder- und familienfreundliche Behandlung von Beziehungskonflikten zu einem immer größer werdenden finanziellen und personellen Aufwand zur Nachbehandlung der Arbeitsergebnisse der amtlichen Inhaber des staatlichen Wächteramtes. (vgl. auch Anlage „Wustrauer Forderungen“)

Dazu gehören nicht zuletzt auch die weiter wachsenden Aufwendungen für Erziehungshilfen durch öffentliche und freie Träger der Jugendhilfe.

Im gesamtgesellschaftlichen Interesse wie zur Verhinderung vermeidbarer Grundrechtsverletzungen ist die Schaffung eines interdisziplinär qualifizierten

Kinderbeauftragten in Landesparlamenten und im Bundestag

zur Gewährleistung einer am Kind und seinen Bedürfnissen orientierten Gesetzgebung unverzichtbar.

Dies zeigt nicht zuletzt der nachstehende dringende Handlungsbedarf

Was helfen kann, Konflikte und Problemlagen von Eltern zu befrieden bzw. zu beheben?:

a) Änderungen von materiellen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch:

• Ersetzung des Begriffs „Kindeswohl“ durch „Kindesrechte“;
• Klarstellung, dass bei Abbruch oder Störung von Beziehungen des Kindes im Sinne der bisherigen §§ 1684, 1685 BGB sowie bei Anträgen entsprechend dem bisherigen § 1671 BGB stets Ermittlungen zur elterlichen Verantwortung nach §§ 1666, 1666a BGB zu führen sind;
• Aufhebung von Vorschriften §§ 1626a ff., 1671 BGB, durch die elterliche Verantwortung zur Disposition der Eltern gestellt und die Verantwortungsträger zur gerichtlichen Streitverschärfung im Konfliktfall geradezu eingeladen werden.
• Zusammenfassung aller Interventionsnormen im Bereich elterlicher Verantwortung zu einem ganzheitlichen Kindschaftsverfahren nach §§ 1666,1666a BGB
• Erleichterung der Abänderbarkeit getroffener Entscheidungen in § 1696 BGB durch Wiederherstellung der bis 1998 geltenden Fassung;
• Wiederherstellung des absoluten Vorrangs von Einzel- und Vereinsvormundschaft vor Amtsvormundschaft sowie vorrangige Berücksichtigung von Verwandten des Kindes.

b) Änderungen im Verfahrensrecht:

• Koppelung von einstweiligen Anordnungen zum Umgangsrecht und zum Sorgerecht des Kindes an ein Ermittlungsverfahren als Hauptverfahren nach §§ 1666, 1666a BGB;
• Klarstellung, dass „Anhörung“ bei Kindern unter 14 Jahren durch Besuch des Richters in dem Kind vertrauten Umfeld und regelmäßig auch unter Zuziehung der beteiligten Erwachsenen zu erfolgen hat (Augenscheinseinnahme); damit Schaffung eines mindestens mit § 319 FamFG vergleichbaren Standards.
• Wiederherstellung der Ortsnähe auch für die Beschwerdeinstanz für Sorge- und Umgangsverfahren im weiteren Sinn;
• Verpflichtung des Beschwerdegerichts, in Kindschaftssachen zur Personensorge und zum Umgang die Beteiligten entsprechend §§ 159 ff. FamFG stets persönlich anzuhören (Ausschluss von § 68 Abs. 3 FamFG);
• Kostenfreiheit bei Kindschaftsverfahren und Verschärfung der Verfahrenskostenhilfe für Erwachsene;
• Erweiterung des Kreises der Beschwerdeberechtigten in Personensorgesachen durch Wiederherstellung der Popularbeschwerde zugunsten des Kindes entsprechend § 57 Nr. 8 und 9 FGG a.F.;
• Aufhebung der Beschwerdefrist bei Kindschaftsverfahren zur Personensorge.

c) Einrichtung einer qualifizierten Anwaltschaft für das Kind durch

• konkrete gesetzliche Vorgaben für eine interdisziplinär ausgestattete unabhängige und durch eine Kinderanwaltskammer geführte und überwachte Anwaltschaft für das Kind in behördlichen wie in familien- und jugendgerichtlichen Verfahren;
• Qualifizierungsvorschriften für Verfahrensbeistände;
• Gewährleistung der Unabhängigkeit von Verfahrensbeiständen; dazu insbesondere
• Verlagerung von Auswahl und Benennung der Verfahrensbeistände auf eine unabhängige externe Institution (Kinderanwaltskammer);
• zwingend vorgeschriebener Einsatz eines Verfahrensbeistandes unmittelbar nach Beginn eines jeden Verfahrens zum Sorge- und Umgangsrecht eines Kindes

Mit einem derart qualifizierten Rechtsschutz kann strukturell sichergestellt werden, dass – soweit möglich – Eltern ihr Kind im Konfliktfall wieder in den Blick bekommen; kann erreicht werden, dass Eltern regelmäßig und in Anwendung insbesondere von §§ 1666, 1666a BGB auf ihre Verantwortung beansprucht und bei der notwendigen Einstellungsänderung sachgerecht unterstützt werden.

Für die Einrichtung einer solchen unabhängigen interdisziplinär aufgestellten Anwaltschaft für das Kind kann das Konzept des DKSB aus dem Jahre 1982 eine hilfreiche Orientierung sein.

d) Schaffung eines qualifizierten Richters für Kinder und Jugendliche durch

• gesetzliche Etablierung eines „Kindschafts- und Jugendrichters“ in Personalunion zuständig für Sorge-, Umgangsrechts- und Jugendgerichtsverfahren im GVG; Integrierung der Vorschriften für das Kindschaftsverfahren in das JGG oder Schaffung einer neuen beide Bereiche umfassende Verfahrensordnung. Harmonisierung der für Sorge- und Jugendgerichtsverfahren geltenden Vorschriften ( u.a. Herstellung eines einheitlichen Rechtszuges);
• vordringlich: Entlastung des mit Sorge- und Umgangsverfahren befassten Familienrichters von weiteren Streitigkeiten der Erwachsenen;
• konkrete gesetzliche Verpflichtungen zur gemeinsamen Aus- und Weiterbildung der mit Sorge- und Umgangsrechten von Kindern wie Jugendverfahren befassten Richter in den für Kinder und Jugendliche bedeutsamen Wissenschaftsbereichen.

e) Änderungen im Jugendhilferecht:

• Einrichtung einer qualifizierten Fach- und Rechtsaufsicht über die Tätigkeit der öffentlichen Jugendhilfe auf Landesebene (Kinderkommission/Kinderbeauftragter des Parlaments)
• Aufhebung von behördlich veranlassten Eltern-Kind-Trennungen nach §§ 42, 8a SGB VIII
• Einrichtung einer interdisziplinären Familien- und Jugendgerichtshilfe als besondere Abteilung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe
• Bindung der öffentlichen Jugendhilfe an Entscheidungen des Gerichts zu Maßnahmen i.S.d. §§ 1666, 1666a BGB
• Verschärfung der Pflicht der öffentlichen Jugendhilfe zur Benennung und Fortbildung von privaten Vormündern und Pflegern
• Aufgabentrennung bei der öffentlichen Jugendhilfe zwischen Beratung, Gerichtsbegleitung (in einer Hand bei Sorge- und Jugendverfahren), Vormundschaft und (soweit noch möglich) Inobhutnahme
• Obligatorische Hinzuziehung eines freien Trägers der Jugendhilfe (Beratungsstelle) zu Gerichtsterminen in Kindschafts- und Jugendverfahren
• Berichtspflicht der öffentlichen Jugendhilfe an übergeordnete Behörde und Kinderkommission des Bundestages zur Gewinnung von Vormündern und Pflegern sowie zur Fort- und Ausbildung der MitarbeiterInnen
• Verpflichtung zur Förderung der Beistandschaft für Kinder (solange es noch keine eigenständige Institution „Anwaltschaft für das Kind“ gibt).

Literatur

Hüther, Gerald: Biologie der Angst,12. Aufl., Vandenhoek & Ruprecht 2014

Lipton, Bruce: Intelligente Zellen – Wie Erfarungen unsere Gene steuern, 13. Aufl., Koha 2014

Holldorf, Cornelia: Keine Strafe ohne Hilfe in ZJJ 2012,163 ff

Ostendorf, Hinghaus, Kasten: Kriminalprävention durch das Familiengericht in FamRZ 2005,1514

Zur Praxis der Kindesanhörung in Deutschland ZKJ 2010 S. 432

Jopt, Uwe-Jörg: Im Namen des Kindes, Verlag Rasch & Röhrig 1992.

Prestien, Hans-Christian: Das Bielefelder Modell in „Der Amtsvormund“ 1979, 802 ff;

Prestien, Hans-Christian: Zur Wiederherstellung der Selbst-verantwortung der Familienmitglieder: die RichterInnen als Drehscheibe interdisziplinärer Zusammenarbeit in „Zum Wohle des Kindes ? Die Regelung der elterlichen Sorge auf dem Prüfstand“ in Wissenschaft im Deutschen Hygiene Museum Dresden Bd. 4, 97 f

Landeskinderbericht NRW Ministerium für Arbeit, Gesundheit, Soziales 1982 S. 79 ff,82 f

Prestien, Hans-Christian: Paare vor Gericht: Juristische Möglichkeiten der Konfliktregulation in Franz/Karger „Scheiden tut weh“ S. 215 ff V&R 2013